公務人員保障法問題 - 公職

※ 引述《dkk (shu)》之銘言：
: 刑法第21條：依法令之行為，不罰。
: 依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此
: 限。
: 公務人員保障法第17條：
: 公務人員對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務，如認為該命令違法
: ，應負報告之義務；該管長官如認其命令並未違法，而以書面下達時，公
: 務人員即應服從；其因此所生之責任，由該長官負之。但其命令有違反刑
: 事法律者，公務人員無服從之義務。
: 前項情形，該管長官非以書面下達命令者，公務人員得請求其以書面為之
: ，該管長官拒絕時，視為撤回其命令。
: 上述兩法條如同時發生應如何遵守
: 例如：長官下達之命令可能違法，下屬已告知長官，而長官逕以書面方式下達該命令
: 則此時下屬應執行該命令抑或執行該命令???
: 現今職務上碰到這樣的情況應如何辦理呢


命令合法時公務員據以執行，依刑法第21條第2項本文，自得阻卻違法
惟若命令違法時，公務員據之執行，是否仍得阻卻違法，便有爭議
以下分形式違法及實質違法二種情形來討論：
一、形式違法
通說認為命令形式違法，公務員為之即不能阻卻違法。
以下節錄20年上字第1052號判例內容
「下級公務員於其職務內事項，固有服從上級公務員命令之義務，
若其命令之形式要件未備，而聽從實施，及不得主張為依法執行職務之行為。
本案據上訴人所述，僅係依據口頭命令，形式要件既不具備，竟爾聽從實施，
要不能免共犯之責」

所以說，當你認為該命令違法時，一定要依照公務人員保障法第17條規定，
先取得書面命令，不然出事時，極有可能會被認定為共犯。
那取得書面命令是不是就是救命仙丹？從而免責，尚須考量實質違法

二、實質違法
即命令之內容違反法律之規定或法律之基本原則，這裡的問題，
其實也就是在問，下級公務員對於上級公務員所發布的命令，
負有如何程度的審查義務
通說認為，下級公務員不應負有審查命令實質上是否違法之義務，
否則不但妨礙行政效率、紊亂行政體系，並使權責混淆。
因此上級公務員之命令只要具有合法之形式，下級公務員據以執行，
即足以阻卻違法，至於命令實質上是否合法在所不問。
惟下級公務員若明知命令實質上違法而仍執行時，自不能阻卻違法

據上論結

依上級公務員命令之行為，限於為其職務上行為，且非明知命令違法者，
始在不罰，當你認為命令有違法之虞，一定要有書面命令
接下來，就是每個人對於合法或違法的認知了
如果你找不出明顯而重大的違法事由，那就放手去做吧
萬一將來出事，把書面命令拿出來當證據（記得影印一份帶回家）
並把自己認為可能合法的理由向檢察官陳述，即便沒有阻卻違法
在判斷罪責要素時，也有可能因無可歸責之事由而不罰。
當然如果你明知違法或可得而知之(例如：明顯圖利他人)
不論有無書面命令，你都要抱定只負行政責任，絕不負刑事責任
萬一被處分（申誡、小過），再尋救濟管道即可

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