契約設計的口訣 - 律師工作討論

契約設計的口訣：天地陰陽、起承轉合、五行流轉、與時俱進
　　乍看之下這樣的口訣大概讓人丈二金鋼摸不著頭緒，尤其律師同道應該也是聞所未聞
。這樣的口訣確實是兄弟之獨創，不過也是有所本，本於英文契約行之有年、自然累積的
標準格式。
　　在通行的英文契約中，契約的基本句型大致有covenant(給付義務)、warranty(擔保)
、representation(聲明)、discretion(裁量)、declaration(宣告)幾種。而英文契約的
條款編排則大致是標題、當事人介紹、敘言、主要/附隨義務、聲明與擔保、違約救濟、
風險處理（包括針對履約障礙問題的不可抗力/艱困條款，以及針對第三人求償的責任轉
嫁條款[indemnity]）、效期、終止/解除、權義移轉、通知、紛爭處理、效力可分、完整
合意、正本副本、簽名。
　　在這樣的標準格式基礎上，加上個人的教學與實務工作經驗，整理出四大口訣：天地
陰陽、起承轉合、五行流轉、與時俱進，以此掌握契約設計的四個思考面向：材料、結構
、功能與工序。
　　人類各種創作的過程都可以用四個面向加以思考，也就是材料、結構、功能與工序。
蓋房子是如此，需要材料、建築物也有明確的結構，建物內部必然需要規劃滿足使用者多
種需求的單位，而萬丈高樓平地起，也必然要有適當的工序。契約的撰擬也是如此，需要
考慮材料、結構、功能與工序。
材料/基本句型
　　契約最基本的元素就是語句。人說話時一定都有特定目的，可能希望說服對方相信某
事為真、可能希望激發聽者某種行動反應、可能希望對方回饋某種訊息，可能只是表現某
種情感、情緒。契約亦是如此，可以按照目的功能區分句型，契約裡面不宜有廢話，造成
大腦的負擔，還可能引發誤會與爭執。所以契約裡的每個句子都有它要發揮之目的功能，
並按照這樣的功能有定型化的句型。蓋房子是用鋼筋、水泥、磚瓦木石等材料，寫契約則
是用covenant(給付義務)、warranty(擔保)、representation(聲明)、discretion(裁量)
、declaration(宣告)這些基本句型。
　　Covenant(給付義務)的功能在於為契約一方當事人設定未來應履行的義務，例如賣方
應該在某年某月某日將特定物品交付給買方，又例如買方應該在某年某月某日向賣方支付
特定貨幣單位特定金額。如果義務人沒有履約，就構成違約。
　　Warranty(擔保)的功能在於契約一方當事人承擔未來事態變化的責任，例如賣方擔保
買賣標的物在交付日後一年內，依照正常使用，不會故障，如果發生故障，賣方應該修繕
、換貨、或退款。賣方如果沒有按照擔保內容辦理，就構成違約。
Representation(聲明)的功能在於契約一方當事人陳述已經發生而且一般只有聲明人
才能確實知悉的事情為真，如果陳述不實在，聲明人必須負擔法律上責任（可能還有刑事
責任）。
Discretion(裁量)的功能在於賦予契約一方當事人未來在特定情況下得採取一定行動
，所以發生約定狀況時，裁量權人可做也可不做。例如，若一方當事人有重整、破產等情
事發生，他方當事人得以書面通知立刻終止或解除契約。他方當事人就算到時候不終止或
解除契約，也不會因此違約。
　　Declaration(宣告)的功能則在雙方共同陳述一項本來就可由人約定的既定事情。例
如雙方約定契約中所提到的營業日指的是非假日的每週一到每週四。就算一般人週五也上
班工作，但在契約裡約定週一到週四，約定就算數，而且不會有違約的可能。
　　所以上述這些基本句型可以從兩個面向再做細分：1.未來v.已發生，2.有違約可能v.
無違約可能。由此即推導出第一個口訣：天地陰陽。天指的是未來之事，地指的是已發生
的事。陰指的是柔性的條款，沒有違約的可能性。陽指的是剛性的條款，有違約的可能性
。
有興趣的同道歡迎參加課程,最近4月21日在新竹自強工業基金會開英文契約撰擬課程.

--